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如何签订一份完美的解除合同?

时间:2017-12-11 09:24 来源:山东荆河律师事务所 作者:孙涛律师 点击:

        A房地产公司将开发的商品房住宅项目部分工程发包给B建筑公司施工。后因A公司资金不足,无力支付工程进度款,B公司停工。双方均同意解除合同,但在已完工程价款确认、余款支付、撤场、管辖等事宜产生争议。我们接受B公司的委托全程参与谈判、订立合同,较好地维护了B公司的权益。笔者将该非诉讼服务过程中的要点分述如下:

        一、B公司行使先履行抗辩权,拒不撤场,掌握谈判主动权。

        A公司开发的项目属于典型的先上车后买票型工程,没有履行招投标程序,亦没有办理施工许可等手续,交由B公司施工时根本没有订立建设工程施工合同。A公司要求B公司先行撤离工地现场,由其指定的C建筑公司进场继续施工剩余工程,再与B公司结算已完工程价款。

 

       我们经与B公司商议,不同意A公司的要求,拒绝C公司进场施工。因该工程仅完成二次结构,主体工程尚未完工,其余工程全部施工完毕预计一年至一年半左右。如同意C公司进场施工,则B公司在结算中无法掌握主动权。如不能就价款达成一致意见形成诉讼,则B公司收回工程款的时间遥遥无期。

 

       作为资金密集型的房地产开发企业,A公司期望工程进度越快越好,尽快竣工交付使用,销售回款。C公司不能进场施工,势必影响工程进度,基于此B公司享有谈判主动权。


       在A公司付清全部工程价款或者达成协议前B公司拒绝撤场理由正当。

       

        首先,法理上有准用留置权的余地。 

      《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

 

       第二百八十七条规定本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。

 

       第二百六十四条规定:定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。

 

      《中华人民共和国担保法》第八十二条规定:本法所称留置,是指依照本法第八十四条的规定,债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

 

       虽然《担保法》规定的留置权仅限于动产,但《担保法》于1995101日实施,系主要规范担保关系的法律。此后1999101日实施的《合同法》,系规范合同关系的法律。建设工程施工合同系特殊的承揽合同,关于留置的规定应当适用承揽合同的规定。

 

        其次,B公司享有先履行抗辩权。

       《合同法》第67条规定:当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据该条先履行抗辩权的规定,A公司拖欠工程进度款拒绝支付的,B公司有权拒绝交付工程、撤离施工现场。

 

       再次,根据GF—1999—0201建设工程施工合同文本44.6款的约定、GF-2013-0201建设工程施工合同文本16.1.4款的约定,因A公司违约解除合同的,应当一次性支付B公司已完工程价款。根据上述规定,我们在与A公司谈判时坚持不支付工程款或达成协议前拒绝撤离施工现场并据理力争,最终A公司同意进行结算达成协议后B公司再撤场。


       二、应当按照定额及当期价目信息作为已完工程造价的计价标准。

       建设工程施工合同属于要式合同,必须采用书面形式。因双方没有签订施工合同,关于计价标准各执一词,既不能按照清单报价方式也不能按照定额让利方式作为计价标准,且现在系因A公司违约导致解除合同,如经过诉讼解决应当按照定额及价目信息按实结算(可调价格)。以定额作为标准按实结算基本没有争议,为尽快完成结算,我们建议B公司自行制作结算报告,经对方审核后,再适当让步。因B公司适当让步,且A公司急于复工,最终双方就已完工程造价达成一致意见。


       三、最后确认的欠付款系固定、不变欠款数额,A公司不得以任何理由进行扣减,此前的所有经济往来均具结处理。

       因双方均系民营企业,管理均不规范,如对此前供应的材料、支付的进度款进行核对,可能会在账目核对上产生争议。为此双方均认可此前A公司供应的部分材料、已支付的进度款、各种费用均不再一一核对,A公司确认的欠款860万元为最终欠款数额,且不得以任何理由对该款进行扣减。


       四、增加A公司法定代表人个人及俩位股东为共同还款人,通过增加义务主体来增强偿债能力,确保B公司债权的安全。

       因该纠纷本身系A公司资金问题解除合同,对欠款能否按约定偿还,我们特别谨慎。经过我们调查,A公司偿债能力较弱。为此,我们设计了由A公司法定代表人及股东以加入债务方式作为共同还款人。如形成诉讼,除A公司承担责任外,法定代表人个人及股东均作为被告承担责任,进一步增强协议的履行性、债权的安全性。


       五、为确保协议履行,对付款方式、期限进行了特别约定。

       担心协议订立、撤场后,A公司拒偿还欠款,我们再进行诉讼,短时间内仍不能收回工程欠款。为此约定,解除协议在A公司支付首笔款100万元后生效;如A公司违反任意一笔付款时间的约定,B公司有权就剩余欠款全额主张。既能保证立即收到首笔款项100万元,又能保证公司逾期付款后B公司能全额主张欠款。


       六、因A、B公司不在同一法院管辖范围内,我们设计了由B公司所在地法院管辖的方案。

       根据《民诉法解释》第28条、33条的规定,建设工程施工合同纠纷属于不动产纠纷,按照专属管辖处理,由工程所在地法院管辖。如B公司在A公司所在地法院起诉,属于客场作战要考虑到一些可能不利于B公司诉讼的因素。为此我们提出合同解除后,双方的建设工程施工合同关系终结,转变为民间借贷法律关系,视为A公司已经全部付清工程款欠款,再由B公司借给A公司,A公司分期偿还给B公司,发生纠纷后由B公司所在地法院管辖。这样避免在外地诉讼可能产生的不利因素。


       经过以上分析,我们在提供服务时,一定要考虑到所有可能发生的风险、不利,并逐一分析。通过对风险的研究设计出最有利于当事人的方案、合同,并提供有力的根据,迫使或说服谈判对手接受,最大程度保障客户的合法权益。

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